La saisissabilité d’un ccTLD : une question de souveraineté

En 2005, c’est la la société de droit américain National Union Fire Insurance Company (NUFI) qui détenait cette ancienne créance de 23 millions de dollars. Pour en obtenir le paiement, elles ont sollicité l’ICANN aux fins de leur voir accorder la propriété du ccTLD de la République Populaire du Congo (.CG). L’initiative est tirée de l’expérience de deux autres ccTLDs : .TV (État des Tuvalu) et .LA (Laos). Par exemple, s’agissant du .TV, dès 1998, le gouvernement de l’État des Tuvalu en a concédé l’exploitation à la société Verisign. Contrairement à ce que l’on peut souvent lire, il ne s’agit pas d’une cession, mais bien d’une concession, laquelle n’emporte aucun transfert de propriété.

Le refus catégorique de l’instance de la gouvernance Internet a amené la société NUFI, conjointement avec la société Middle East E.C. (Barhain), a assigné l’ICANN. Les demanderesses se fondent sur la jurisprudence américaine favorable à la reconnaissance d’un droit de propriété sur les noms de domaine. À des fins d’illustration, elle fait référence à des transactions ayant porté sur des noms de domaine à forte valeur commerciale tels que business.com et sex.com, respectivement vendus à 7,5 et 12 millions de dollars. Ces arguments, pour le moins incongrus et dénués de valeur, révèlent une profonde méconnaissance du système de nommage et de la nature juridique respective du nom de domaine, d’une part, et du ccTLD, d’autre part. En effet, le régime juridique des ccTLDs ne saurait en aucune manière être confondu avec celui des noms de domaine. Si la saisine des noms de domaine ne pose aucune difficulté juridique de principe, on ne saurait en dire autant s’agissant des ccTLDs.

Dans sa réponse, l‘ICANN ne manque pas de relever cette confusion et affirme que la question du droit de propriété d’un ccTLD n’a, en tout état de cause, jamais été posée dans le cadre d’une instance judiciaire. L’ICANN va plus loin et affirme que ni la République démocratique du Congo ni aucun autre État n’est propriétaire du ccTLD qui lui a été attribué. En outre, l’ICANN affirme que l’USPTO (US Patent and Trademark Office) et le Congrès américain ont reconnu, au moins implicitement, qu’un ccTLD ne pouvait faire l’objet d’un droit de propriété. À l’argumentation de l’ICANN s’ajoute également la RFC 1591, datant de mars 1994, qui écarte l’hypothèse d’un droit de propriété sur un TLD, allant jusqu’à préciser qu’aucun gouvernement étranger n’est propriétaire du ccTLD qui lui a été attribué. En outre, l’ICANN s’appuie sur les principes adoptés par le Governmental Advisory Committee (GAC), dont l’article 4.2 pose qu’un ccTLD ne peut être considéré comme un droit de droit de propriété intellectuelle ni même un quelconque droit de propriété, les ccTLDs devant être gérés dans l’intérêt général. Pour l’ICANN, l’inappropriabilité d’un ccTLD se justifie par le fait qu’il doit bénéficier à la communauté Internet toute entière. Enfin, quand bien même elle recevrait l’assentiment du gouvernement congolais lui-même pour attribuer la délégation du ccTLD à un tiers, l’ICANN devrait mettre en balance un certain nombre de facteurs avant même de pouvoir faire une recommandation au Département américain du commerce [2]. Ainsi le coeur du débat judiciaire se situe autour de la question du droit de propriété. Mais quid de l’hypothèse selon laquelle un ccTLD constituerait un attribut de la souveraineté de l’État ?

Cette hypothèse n’est pas soulevée par les parties. Elle devrait pourtant être envisagée puisqu’elle s’immisce fortement dans les débats relatifs à la gouvernance de l’Internet. On peut donc regretter que la République Démocratique du Congo, première concernée, ait choisie de ne pas comparaître.

Peut-on espérer que le juge soulève ce moyen d’office ? C’est souhaitable car la reconnaissance du ccTLD comme attribut de la souveraineté de l’Etat devrait annihiler l’effet de la renonciation à l’immunité d’exécution consentie par le Congo. En effet, le principe de l’immunité d’exécution est fondé sur la souveraineté de l’État. Par conséquent, dès lors que le ccTLD .CG est reconnu comme attribut de la souveraineté, le principe de l’immunité s’applique pleinement et le ccTLD ne peut faire l’objet d’aucune mesure exécutoire : il est donc insaisissable.

La question de la gouvernance de l’Internet [3] est devenue un élément déterminant dans les rapports inter-étatiques. Pour le professeur Froomkin, le contrôle du fichier racine confère un pouvoir économique et politique substantiel [4]. Esther Dyson, première présidente de l’ICANN, décrit ce pouvoir par une métaphore éloquente : “le DNS, c’est comme l’anneau du Seigneur des anneaux, vous ne pouvez faire confiance à quiconque le possède” [5]. Nul ne peut contester aujourd’hui le caractère politique des questions de gouvernance. Le contrôle du gouvernement américain sur les ccTLDs .IQ (Iraq) et .AF (Afghanistan) en est une illustration.

Il faut rappeler que si chaque État a son propre ccTLD, tous les ccTLDs n’identifient pas des États souverains. Il peut, par exemple, s’agir de départements ou de territoires d’outre-mer comme le .RE pour la Réunion et le .GP pour la Guadeloupe, lesquels font partie intégrante de la République française, indivisible [6]. Certains ccTLDs peuvent même désigner des États n’existant plus, comme le .SU de l’ex-Union Soviétique [7].

Le choix de la norme ISO 3166-1 n’est pas hasardeux. À l’origine, c’est John Postel qui attribuait les codes pays, mais pour éviter tout problème politique, il s’en remettait fidèlement à la norme ISO 3166-1 [8]. Par la suite, cette méthode a été reprise et officialisée dans la RFC 1591 avant d’être codifiée par l’ICANN en 1999 dans un document appelé ICP-1.

Par conséquent, dans l’hypothèse où un État souhaiterait se voir attribuer tel ccTLD, il devrait au préalable figurer dans la liste ISO 3166-1. Or, il est utile de rappeler que pour cette norme, l’ISO se contente de reconstituer fidèlement la liste publiée au Bulletin de terminologie “Noms de pays” des Nations-unies. La source originelle et officielle de création des ccTLDs ne consiste pas dans la norme ISO 3166-1 mais dans le Bulletin de l’ONU.

Dans le même sens, ce n’est sans doute pas un hasard si les États se sont prononcés en faveur d’un régime de protection des noms des États en se basant sur ce même bulletin, “publication linguistique officielle des Nations Unies” [9].

L’Internet fait vaciller les notions de territorialité et de souveraineté des États dans leurs acceptions traditionnelles, ce qui peut se traduire par un sentiment de dépendance ou d’insécurité. De plus en plus d’États convergent dans le sens d’une gouvernance internationale, voire onusienne via l’Union Internationale des Télécommunications.

Cela explique en partie pourquoi plusieurs États expriment le souhait de disposer de leur propre système de nommage en créant des racines alternatives au DNS historique [10]. Mais ces initiatives conduiraient à une “balkanisation” ou “fragmentation” du DNS et porteraient atteinte à l’unicité du système. Cela pourrait avoir d’importantes conséquences industrielles et politiques [11]. La création d’un serveur alternatif ne pose d’ailleurs aucune difficulté d’ordre technique. Pour M. Mockapetris, “l’Europe pourrait se construire son propre réseau de serveurs racines en une ou deux semaines” [12].

S’agissant de la Communauté européenne, nous pouvons relever l’article 7 du règlement n° 733/2002 qui dispose que “la Communauté conserve tous les droits liés au TLD .EU, notamment les droits de propriété intellectuelle et les autres droits relatifs aux bases de données du registre (…) ainsi que le droit de redésigner le registre“. D’ailleurs, le simple choix du règlement comme instrument de mise en place du .EU pourrait être interprété dans le sens d’une certaine revendication de souveraineté.

Le cas présenté aux juridictions californiennes n’est pas un cas d’école. Les États, de plus en plus actifs dans la vie des affaires, consentent plus facilement des renonciations aux immunités de juridiction et d’exécution. Dans l’hypothèse, nous l’espérons illusoire, où le juge californien admettrait la saisissabilité d’un ccTLD, tout créancier d’un Etat pourrait en demander la saisine.

Peut-on imaginer qu’un créancier de l’État français puisse saisir le .FR ? Faudrait-il envisager de modifier l’article 2 de la Constitution qui liste les attributs de la souveraineté de la République française pour y ajouter un nouvel alinéa qui disposerait : “le domaine de premier niveau géographique de la France est le .FR” ? C’est notre souhait.

Pour mettre fin à cette “guerre d’indépendance”, une partie de la doctrine propose une reconnaissance mutuelle des États sur leurs ccTLDs [13], une solution aux couleurs diplomatiques qui mérite d’être étudiée.