Cet article fut initialement publié sur DomainesInfo.fr, le 26 février 2010.
Il ressort de la première décision UDRP à s’être prononcée sur le cloaking que cette pratique, désormais utilisée dans le monde du cybersquatting, constitue un acte de mauvaise foi au sens des Principes UDRP.
Le groupe Kingfisher se présente comme le premier distributeur européen de produits d’aménagement de la maison, troisième au rang mondial. Il exerce son activité notamment sous l’enseigne « Brico Dépôt ».
Kingfisher France SAS, filiale française de Kingfisher, s’est aperçue que les noms de domaine accentués bricodépot.com [xn--bricodpot-g4a.com], bricodépôt.net [xn--bricodpt-g1a5i.net] et bricodepôt.com [xn--bricodept-n7a.com] avaient été enregistrés par la société américaine Domains by Proxy Inc. et M. Reinhard H., résident en Allemagne.
Selon la société Kingfisher France, ces trois noms de domaine désignaient une page Internet offrant des liens commerciaux de type pay-per-click relatifs à des produits identiques à ceux qu’elle distribue sous l’enseigne et les marques « Brico Dépôt ». Parmi ces liens, certains s’ouvraient sur les sites d’entreprises concurrentes de la société Kingfisher France.
Soucieuse de la protection et de la valorisation de ses signes distinctifs [1], la société Kingfisher France a introduit deux procédures UDRP à l’encontre de Domains by Proxy Inc. et M. Reinhard H.
L’article 4.a) des Principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine (Principes UDRP) l’exigeant, la société Kingfisher France devait démontrer que :
i) les noms de domaine étaient identiques ou similaires à ses marques « Brico Dépôt » ;
ii) les défendeurs n’avaient aucun droit ou intérêt légitime sur ces noms de domaine ;
iii) ces noms de domaine avaient été enregistrés et utilisés de mauvaise foi.
S’agissant en particulier du nom de domaine bricodépot.com, la société Kingfisher France soutenait que le contenu auquel les internautes accédaient était différent de celui présenté aux moteurs de recherche. Pour la demanderesse, l’utilisation de ce procédé, nommé cloaking, constituait un acte de mauvaise foi au sens des Principes directeurs.
Elle a obtenu gain de cause par deux décisions UDRP des 29 janvier et 3 février 2010 [2].
Les décisions UDRP concernant des noms de domaine accentués impliquant des parties françaises sont rares [3]. Ce n’est pourtant pas ce qui retient notre intérêt à la lecture de la décision D2009-1167 : en principe, sauf éventuelles subtilités dans l’appréciation du risque de confusion, la présence de caractères accentués dans le nom de domaine n’est pas matière à débat.
Plus intéressante est l’utilisation par les défendeurs de la pratique du cloaking et sa qualification par l’expert nommé pour trancher le litige. C’est en effet la première fois, à notre connaissance, qu’une décision – judiciaire ou extrajudiciaire – est rendue sur le cloaking.
Cette décision révèle que le cloaking (I) s’ajoute désormais aux multiples techniques utilisées par les cybersquatteurs (II). Elle rassure toutefois les propriétaires de marques en reconnaissant le cloaking comme un acte de mauvaise foi au sens des Principes UDRP (III).
Le terme « cloaking » partage ses racines avec le verbe « to cloak » (dissimuler) que l’on rencontre fréquemment dans les décisions relatives aux noms de domaine pour désigner la pratique consistant pour le titulaire du nom de domaine à dissimuler son identité [4]. Pour dissiper toute équivoque, il peut être utile de préciser que le procédé appelé « cloaking » est parfaitement distinct de celui consistant à dissimuler l’identité.
La finalité première du cloaking est d’améliorer le positionnement d’une page Internet sur les moteurs de recherche en faisant coexister deux versions de la page concernée : l’une à destination des internautes ; l’autre optimisée pour les moteurs de recherche et invisible pour les internautes.
Présenté ainsi, le procédé n’est pas condamnable en soi. En effet, il semble que certains contenus, notamment ceux édités avec la technologie Adobe Flash, ne puissent être lus par les moteurs de recherche. Dans ce cas, le cloaking se révèle non seulement légitime mais nécessaire et recommandé, pourvu que le contenu des deux pages ne soit pas manifestement ou abusivement différent.
Concrètement, et pour rejoindre l’affaire rapportée, une requête portant sur l’expression « brico dépôt » dans le moteur de recherche Google pouvait faire apparaître un résultat dont l’intitulé « bricodépot.com : : BRICODEPOT - Les magasins de bricolage Brico » était suivi de l’extrait suivant : « Les magasins brico dépôt sont des libres services discount. Le catalogue Brico dépôt que l’on reçoit est assez conséquent. Il y a de tout pour tout ». Or le lien proposé par Google donnait accès non pas au site de l’enseigne « Brico Dépôt », comme l’internaute pouvait légitimement s’y attendre mais, très étonnamment, à une page parking.
Utilisé dans ces conditions, le cloaking a manifestement pour finalité de manipuler la perception de l’internaute pour l’orienter de force vers un contenu qu’il ne souhaitait pas visiter et qu’il voulait peut-être même éviter.
L’histoire du cybersquatting révèle que les cybersquatteurs n’ont jamais cessé d’adopter ou de s’approprier tout procédé susceptible de favoriser leur activité aux dépens des propriétaires de marques [5].
Pour autant, les stratégies de cybersquatting les plus anciennes ne sont pas laissées à l’abandon [6]. En conséquence, les propriétaires de marques sont confrontés à une multitude de procédés allant de l’exigence d’une contrepartie [7] au typosquatting [8], en passant par l’utilisation de moyens de pression tels que la connexion du nom de domaine à un site pornographique [9] ou à celui d’un concurrent [10], l’optimisation des revenus via l’utilisation de pages parking [11] jusqu’au domain name hijacking [12] parfois commis suite au vol de la carte de crédit du titulaire du nom de domaine [13] ou, lorsqu’une procédure est déjà engagée, le cyberflying [14].
Le cloaking n’est qu’une couleur de plus dans la palette du cybersquatteur.
Toute utilisation détournée des techniques de positionnement visant à altérer la perception de l’internaute ou à abuser de sa confiance ne saurait raisonnablement être considérée comme légitime.
En tant que telle, l’utilisation abusive du cloaking est condamnée par les moteurs de recherche mais dans la mesure où cette pratique entame la confiance que les internautes peuvent accorder à leurs résultats, cela n’a rien de surprenant.
Sur le terrain extrajudiciaire, la question devait se poser de savoir si cette pratique constitue un acte de mauvaise foi au sens des Principes UDRP. Telle était la position soutenue par la demanderesse. Et l’expert UDRP de répondre, sans surprise, par l’affirmative, solution qu’on ne peut qu’approuver sans réserve.
En effet, le cloaking délibérément utilisé à des fins lucratives pour attirer l’internaute vers un site désigné par un nom de domaine similaire ou identique à une marque sur laquelle un tiers a des droits constitue indiscutablement un acte de mauvaise foi au sens des Principes UDRP. C’est à plus forte raison le cas lorsque, comme en l’espèce, la technique est mise en place pour ou par l’éditeur d’une page parking se faisant rémunérer selon la technique dite du pay-per-click : le cloaking se présente alors comme un moyen d’augmenter substantiellement la fréquentation du site et, par conséquent, d’augmenter les revenus.
C’est exactement ce qui ressort de la décision rapportée qui ne manque pas de souligner que la pratique mise en œuvre par les défendeurs entre précisément dans le cadre de l’article 4.b.iv) des Principes UDRP selon lequel caractérise la mauvaise foi le fait de tenter d’attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l’Internet en créant un risque de confusion avec la marque du demandeur.
Le cybersquatteur est guidé par une finalité lucrative. Dès lors, toute technique susceptible d’augmenter ses revenus mérite son attention. Le cloaking étant l’une d’entre elles, nul doute que d’autres décisions extrajudiciaires seront amenées à se prononcer sur cette pratique.
[1] La société Kingfisher avait notamment engagé avec succès une procédure esDRP pour obtenir le transfert du nom de domaine bricodepot.es : DES2006-0024, Kingfisher S.A. v. Recinfor, 1 de diciembre de 2006.
[2] D2009-1167, Kingfisher France SAS v. Domains by Proxy Inc. and Reinhard H., January 29, 2010. - D2009-1197, Kingfisher France SAS v. Domains by Proxy Inc. / Reinhard H., February 3, 2010.
[3] V. par exemple : D2007-0622, Confederation Nationale Du Credit Mutuel v. Equitron, June 25, 2007. Et notre article : E. Gillet, Le cybersquatting des noms incluant des caractères multilingues, DomainesInfo.fr, 3 septembre 2008.
[4] V. notamment : D2004-0338, PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America, July 13, 2004. - NAF 672431, Safeguard Operations, LLC v. Safeguard Storage, June 5, 2006. - NAF 697819, T-Mobile USA, Inc. v. Utahhealth, June 7, 2006. - D2005-1068, Chung, Mong Koo and Hyundai Motor Company v. Individual, December 21, 2005. - D2006-0523, Gaylord Entertainment Company v. Nevis Domains LLC, September 6, 2006. - D2007-1743, Advance Magazine Publishers Inc. d/b/a Condé Nast Publications v. MSA, Inc. and Moniker Privacy Services, February 22, 2008. - D2008-0754, Metro Sportswear Limited (trading as Canada Goose) v. Vertical Axis Inc. and Canadagoose.com c/o Whois Identity Shield, August 4, 2008. - D2009-1416, Anastasia International Inc. v. Domains by Proxy Inc./Rumen K., January 18, 2010.
[5] En ce sens, v. notamment L. Damilaville, Les cybersquatteurs affinent leurs stratégies, DomainesInfo.fr, 13 mai 2008 et E. Gillet, Vers un traité anti-cybersquatting ?, DomainesInfo.fr, 23 mai 2007.
[6] E. Gillet, Suziwan.com : du cybersquatting à l’ancienne, DomainesInfo.fr, 5 mars 2008.
[7] Pour quelques exemples : TGI Paris, ord. réf., 25 avril 1997 : DomainesInfo.fr, jurispr. ; Juris-Data n° 1997-057134 ; Legalis.net ; Bull. Lamy Dr. Inf. Rés., juill. 1997, n° 94 ; JCP E 1999, p. 954, obs. Vivant et Le Stanc. – TGI Nanterre, 18 janvier 1999, Legalis.net. - TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 8 juillet 2003. - TGI Paris, 3e ch., 3e sect., 31 octobre 2007, No. RG 06/09593 : PI France et notre commentaire : E. Gillet, Suziwan.com : du cybersquatting à l’ancienne, DomainesInfo.fr, 5 mars 2008.
[8] Les cas de typosquatting sont extrêmement nombreux. En voici quelques exemples : OMPI, D2006-0517, Amazon.com, Inc. v. Steven Newman a/k/a Jill Wasserstein a/k/a Pluto N., June 28, 2006. - OMPI, D2005-0627, ACCOR v. Brigit K., August 8, 2005. - OMPI, D2003-0103, The Nasdaq Stock Market, Inc. v. Act One Internet Solutions, April 1, 2003. - OMPI, D2000-0430, Louis Vuitton v. Net-Promotion, 7 July 2000.
[9] Par ex. : TGI Nanterre, ord. réf., 28 juin 2004, Leclerc.
[10] TGI Nanterre, 18 janvier 1999, SFR.
[11] Pour une synthèse de la jurisprudence extrajudiciaire relative à l’utilisation de pages parking : E. Gillet, « Site parking » n’est pas systématiquement synonyme de cybersquatting, DomainesInfo.fr, 15 décembre 2009 ; E. Gillet, Noms de domaine et sites parking : analyse de la pratique UDRP, DomainesInfo.fr, 15 mars 2009.
[12] Le domain name hijacking qualifie la prise de contrôle d’un nom de domaine à la suite d’une intrusion frauduleuse dans un système informatique. L’affaire la plus remarquée est celle concernant le nom de domaine sex.com : Kremen v. Cohen, No. 01-15899 (9th Cir. 3 January 2003) : A. Chander, The New, New Property, 81 Tex. L. Rev. 715, 728 (2003). La jurisprudence extrajudiciaire offre également quelques illustrations : NAF, FA 708968, Digital Interactive Systems Corporation v. Christian W c/o KBIG 104, July 3, 2006. - OMPI, D2007-1903, Westdev Limited v. Private Data, February 2, 2008. Enfin, pour une brève analyse juridique : E. Gillet, Le domain name hijacking : quelques aspects juridiques, DomainesInfo.fr, 15 juillet 2008.
[13] OMPI, D2007-1903, Westdev Limited v. Private Data, February 2, 2008.
[14] E. Gillet, Le cyberflying dans les procédures administratives, DomainesInfo.fr, 29 décembre 2004 ; E. Gillet, Le cyberflying, ou la mauvaise foi du cybersquatteur fugitif, DomainesInfo.fr, 19 septembre 2006.
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