Cet article fut initialement publié sur DomainesInfo.fr, le 29 décembre 2004.
Le cyberflying ou plus rarement cyberflight est le fait de modifier les coordonnées Whois au cours d’une procédure judiciaire ou extra-judiciaire. Comment retrouver alors le titulaire réel d’un nom de domaine dont les coordonnées « Whois » ont été modifiées et quelles sont les implications de ces agissements ?
Les commissions administratives, régulièrement confrontées à ce phénomène, définissent généralement le cyberflying par référence à l’affaire « bbcnews.com » (OMPI, D2000-0683, September 20, 2000, British Broadcasting Corporation v. Data Art Corporation / Stoneybrook, bbcnews.com) [1] :
« a registrant of a domain name, when named as the respondent in a domain name dispute case, systematically transfers the domain name to a different registrant to disrupt the proceeding. »
Une définition plus large tient compte du fait que le cyberflying peut résulter non seulement d’une modification des coordonnées ou d’un transfert du nom de domaine à un autre nouveau titulaire, mais aussi d’un transfert vers un autre bureau d’enregistrement :
« The Panel is conscious of the potential for prejudice to a Complainant if a transfer to a new registrant occurring after the filing of a Complaint is not cancelled under paragraph 8 (a) of the Policy and condemns the so-called “cyberflying” conduct by means of which a quick-witted Respondent might seek to escape the jurisdiction of the Panel by transferring the disputed domain name to a new holder (or to a new registrar) after receipt of the copy of the Complaint but before the formal commencement of the proceeding » (OMPI, D2004-0359, Kirkbi AG v. Company Require / K. K. and Pool.com, Inc., July 12, 2004)
Il était utile de le préciser car le bureau d’enregistrement joue un rôle-clé dans une procédure administrative ou judiciaire. En effet, il faut garder à l’esprit que les procédés d’identification sur l’Internet, en tout cas en matière de noms de domaine – c’est-à-dire en ce qui concerne les bases Whois – demeurent relativement peu fiables. Or, les bureaux d’enregistrement devraient, en principe, pouvoir être en possession d’un certain nombre d’informations susceptibles de confondre le titulaire d’un nom de domaine litigieux [2].
Bien entendu, le but, pour celui qui met en œuvre la technique du cyberflying, est de se soustraire à toute juridiction administrative ou judiciaire. Dans l’esprit du cybersquatteur, si la plainte est dirigée contre la mauvaise personne, elle devrait être rejetée par l’institution de règlement [3].
Mais le cyberflying peut aussi être un moyen de retarder une procédure, voire de garder en sa possession le nom de domaine litigieux aussi longtemps que possible afin d’empêcher le propriétaire d’une marque de se protéger, voire de se faire connaître sur l’Internet [4].
Les contacts du défendeur changent en cours de procédure. Il est donc recommandé de surveiller « l’évolution » de l’extrait Whois du nom de domaine à récupérer, d’autant que l’oiseau peut s’envoler et changer d’apparence à plusieurs reprises au cours d’une même procédure.
Il en était ainsi dans l’affaire du « Golden Gate Bridge » pour le nom de domaine ggbridge.com. Celui-ci avait été enregistré par Richard B. avant d’être transmis, en cours de procédure, à son cousin Ben N. puis, semble-t-il, à un ami, Alexander S. En l’espèce, l’expert de l’OMPI avait retenu comme seul défendeur (et donc seul responsable) le titulaire originaire du nom de domaine, Richard B., qui, par ailleurs, profitait directement des bénéfices tirés de l’exploitation du site (OMPI, D2003-0157, Golden Gate Bridge, Highway and Transportation District v. Alexander Sayer, Ben Nepomuceno, Golden Gate Design & Furniture Co., April 16, 2003).
Mais l’élément déterminant reste celui du temps : le responsable de l’enregistrement du nom de domaine demeure celui dont les coordonnées figurent dans l’extrait Whois au moment du dépôt de la plainte par le demandeur devant l’institution de règlement :
« The Panel has found the majority decision of Gloria-Werke H Schulte-Frankenfeld GmbH & Co. v. Internet Development Corp., D2002-0056 (WIPO Apr. 26, 2002), to be of great assistance in deciding who shall be regarded as the correct Respondent in a case of “cyberflying” as this phenomena has come to be known. In that case the majority of the panel found that in accordance with the Policy the original registrant must be the primary Respondent as the registrant at the time when the Complaint was filed. “The register must be taken as reflecting the correct identity of the registrant of a domain name. There can be no room for a bare trustee or a nominee or an agent holding on behalf of a beneficiary or principal, so far as third parties are concerned…the register must be taken at its face value”. However, the majority of the panel in that case found that the new registrant should also be joined as Respondent as she was an interested party and had consented to this » (NAF, Case N° 114664, Essex Group, Inc. v. Dongil Song, January 20, 2002).
Cette position a été rappelée à plusieurs reprises [5].
La pratique du cyberflying est unanimement condamnée car contraire à l’esprit de l’article 8 des principes directeurs. Celui-ci prévoit, en théorie, le gel du nom de domaine concerné : il ne peut donc pas être transféré à un nouveau détenteur, « à moins que la personne à qui l’enregistrement du nom de domaine est transféré accepte, par écrit, d’être liée par la décision du tribunal ou de l’arbitre » (article 8 (a)) ; il ne peut pas non plus être changé d’unité d’enregistrement (article 8 (b)).
C’est la question que se posent généralement les experts des institutions de règlement. Le cyberflying est une pratique fréquente chez les cybersquatteurs endurcis [6]. Dans l’affaire « fnacmusic », c’est devenu « classique » [7] ! De fait, la pratique est généralement exploitée par les demandeurs et par les experts comme un indice susceptible de démontrer la mauvaise foi du défendeur [8].
Parfois même, il arrive que ce seul indice suffise à retenir sa mauvaise foi :
« More than odd, it has to be considered as a clear evidence of both registration and use in bad faith, especially together with the above described “cyberflying” conduct » (OMPI, D2004-0359, Kirkbi AG v. Company Require / Karlina Konggidinata and Pool.com, Inc., July 12, 2004).
Le cyberflying est au cœur des enjeux juridiques sur la confiance dans l’Internet. La lutte contre le cybersquatting exige que l’on puisse déterminer qui est le détenteur d’un nom de domaine à un instant précis. Cela passe nécessairement par un renforcement des deux exigences posées par l’Icann : la fiabilité et la transparence des extraits Whois. Une troisième exigence pourrait venir se greffer aux premières : la traçabilité des bases Whois.
C’est sans doute ce vers quoi tend la législation américaine : après avoir adopté le Truth in Domain Names Act (TDNA) [9]. Surtout, le projet de loi en cours, appelé Fraudulent Online Identity Sanctions Act (FOISA) [10], exige la transparence et la crédibilité des extraits Whois.
Ces initiatives sont louables. Elles rencontrent néanmoins de vives oppositions puisqu’elles risquent de mettre à mal le droit à l’anonymat qui, dans de nombreux systèmes juridiques, est considéré comme un droit fondamental, découlant des droits de la personnalité et particulièrement celui du droit au respect de la vie privée.
La fiabilité et la traçabilité des extraits Whois passent donc nécessairement par une conciliation avec ce droit à l’anonymat.
[1] Cette définition a notamment été reprise dans les décisions suivantes :
OMPI, D2001-0292, Imperial Chemical Industries, PLC v. Oxford University, May 11, 2001 ;
OMPI, D2001-0489, Disney Enterprises, Inc. v. John Zuccarini, Cupcake City and Cupcake Patrol, June 19, 2001 ;
OMPI, D2001-0732, Kabushiki Kaisha Isetan v. Stars Web International and Isetan, Inc., September 5, 2001 ;
OMPI, D2001-1299, Rovos Rail (Pty) Limited v. Innovative Technical Solutions, February 10, 2002 ;
OMPI, D2001-0936, Köstritzer Schwarzbierbrauerei v. Macros-Telekom Corp., December 18, 2001 ;
OMPI, D2002-0056, Gloria-Werke H. Schulte-Frankenfeld GmbH & Co v. Internet Development Corporation and Gloria MacKenzie, April 26, 2002 ;
OMPI, D2002-0718, ABB Asea Brown Boveri Ltd v. Yvonne Bienen, Bienen Enterprises, September 29, 2002 ;
OMPI, D2002-0075, iGlobal Media Group Limited v. EPS X-10032 and Carol Natel and NA, May 3, 2002 ;
OMPI, D2002-0352, Nike, Inc. v. Crystal International, July 4, 2002 ;
OMPI, D2002-0412, Microsoft Corporation v. WDW Inc. and William Claude Dukenfield, July 1, 2002 ;
OMPI, D2003-0585, L’Oréal S.A. v. Munhyunja, November 17, 2003 ;
[2] Sur ce point, précisons que le tribunal de Pointe-à-Pitre impose à l’unité d’enregistrement « un devoir de loyauté et de transparence : il [lui] incombe (…) de fournir tous les éléments en sa possession, notamment en matière bancaire, qui pourraient permettre d’identifier le titulaire du nom de domaine » (TGI Pointe-à-Pitre, ch. com., ord., 23 avril 2004, « Casaboubou »).
[3] OMPI, D2002-0868, Softbank Corporation v. Omniscience (a.k.a. Stealth commerce a.k.a. Lost in space, SA, a.k.a. Telmex management services, Inc. a.k.a. Organized crime, Inc., a.k.a. Bilham solutions), November 4, 2002.
[4] NAF, Case N° 133637, The Stop & Shop Supermarket Company v. Ian Anderson, January 8, 2003.
[5] OMPI, D2002-0056, Gloria-Werke H. Schulte-Frankenfeld GmbH & Co v. Internet Development Corporation and Gloria MacKenzie, April 26, 2002 ; OMPI, D2000-0683, British Broadcasting Corporation v. Data Art Corporation / Stoneybrook, September 20, 2000 ; OMPI, D2003-0164, Unilever PLC v. ABC Corp, June 20, 2003.
[6] OMPI, D2002-0868, Softbank Corporation v. Omniscience (a.k.a. Stealth commerce a.k.a. Lost in space, SA, a.k.a. Telmex management services, Inc. a.k.a. Organized crime, Inc., a.k.a. Bilham solutions), November 4, 2002.
[7] OMPI, D2004-0881, FNAC v. Gauthier Raymond, December 15, 2004
[8] OMPI, D2004-0131, British Sky Broadcasting Group plc, v. Mr. Pablo Merino and Sky Services S.A., July 5, 2004 ; OMPI, D2003-0885, Diageo Ireland, Arthur Guinness Son & Co. (Dublin) Limited v. The Director, December 23, 2003.
[9] The Truth in Domain Names Act (108th Congress of the United States of America, sec. 521 of the Protect Act). Ce texte vise à empêcher les détenteurs de noms de domaine de tromper les internautes sur le contenu du site associé (par exemple, la loi sanctionne pénalement le fait de connecter dinseyworld.com à un site destiné à un public adulte).
- Affaire fnacmusic : cyberflying et concurrence déloyale
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